¿Qué es la Custodia Compartida?
La palabra "guarda" tiene numerosas acepciones, siendo una de ellas la de"persona que tiene a su cargo y cuidado la conservación de una cosa", lo que quiere decir "estar bajo su protección o defensa". Por su parte, la palabra "custodiar" significa, en su primera acepción,"guardar con cuidado y vigilancia".
La palabra "custodia"también define a su vez el derecho y deber de los progenitores de mantener a hijo en su hogar familiar, así como el derecho y deber de atender a las necesidades de su hijo y prodigarle los cuidados que necesite cada día, y e este sentido el artículo 5 de la Convención de La Haya de 1980 desprende que el derecho de custodia comprende "el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular, el decidir sobre su lugar de residencia." Así pues las palabras guarda y custodia son prácticamente similares, y precisamente por estas consideraciones acerca de la guarda y custodia es muy complejo darle un concepto universal, puesto que nos encontramos ante una guarda y custodia cuando los padres conviven con normalidad y una guarda y custodia diferente en
distintas situaciones de convivencia alterada, identificándose en todo como elcuidado y atención diario que se ejerce a través de la convivencia habitual con el menor.
Es precisamente en el supuesto de que ambos progenitores convivan juntos - normalmente cuando no ha habido aún rupturas- cuando la guarda y custodia sobre los hijos se encuentra integrada por la patria potestad al disponer el artículo 154 del CC que la misma
supone "tener a los hijos en su compañía y educarlos y procurarles una formación integral". Es decir, en estos casos y muy en contra de lo que algunos autores han llegado a pensar, la guarda y custodia también se encuentra presente cuando los progenitores conviven juntos, lo que ocurre que en esos casos se encuentra bajo la patria potestad.
GUARDIA
Y CUSTODIA COMPARTIDA
Se caracteriza por la atribución de la guarda y custodia de los menores a ambos progenitores, pudiendo hablar de diversos tipos de custodia compartida, que desarrollaremos a continuación.
El sistema de guarda y custodia supone reconocer que cada progenitor tiene los mismo derechos y deberes que el otro ante los hijos, lo cual en la práctica supone una labor compartida de los derechos y obligaciones de los padres en relación a todo lo concierna a los hijos.
Podemos decir que la idea que hay detrás de la custodia compartida es que los progenitores se impliquen de igual manera en la educación y el cuidado de los hijos, repartiendo entre ellos el tiempo de permanencia de los hijos y las aportaciones económicas.
Supone por tanto, como idea general, un reparto equitativo de tiempo para que ambos progenitores se encarguen de forma conjunta,periódica o rotatoria, del cuidado, atención y educación de los menores.
La guarda y custodia compartida se ampara legalmente en dos derechos fundamentales que son:
El derecho de los hijos a preservar su relación con sus dos progenitores, tal y como se deduce de las normas internacionales.
El derecho y deber de los padres de mantener una relación equilibrada y continuada con los hijos, de prestarles asistencia de toda orden, así como velar por ellos, tenerlos en sucompañía, alimentarlos y educarlos.
En el Derecho Internacional nos encontramos con numerosas normas que recogen estos derechos de los menores, en el sentido de poderrelacionarse con ambos progenitores.
La Convención de 20 de Noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ratificada por España) dispone en el artículo 18 el principio de "que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, señalando que los Estados deberán prestar a los progenitores la asistencias apropiada para el desempeño de las funciones".
Y en el artículo 9.3 dispone que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
Lo cierto es que no podemos hablar de una definición única de lo que se entiende por guarda y custodia. En primer lugar, porque la regulación normativa, tanto nacional como internacional, no ha dado un concepto y, en segundo lugar, porque dentro de la doctrina nos vamos a encontrar con una doble tendencia. Por un lado, tenemos una tendencia de la doctrina que señala que la guarda y custodia compartida supone la materialización de los principios de corresponsabilidad y coparentalidad, considerando acertado el término "compartida", y por otro, tenemos a la otra parte de la doctrina que se muestra contraria al uso de dicho término, por considerar que se identifica con el de simultaneidad, el cual se opone a la idea de que, una vez finalizada la convivencia de pareja ya nada queda por compartir, entendiendo que sería más adecuado el uso de otros términos como "alterna, alternada o sucesiva".
Precisamente la terminología ha sido muy criticada puesto que en ocasiones se habla de "guarda y custodia compartida" mientras que en otras se habla de "guarda conjunta". Concretamente, el artículo 92 del CC habla de tres términos:
a) guarda conjunta
b) guarda y custodia compartida
c) el ejercicio compartido de la guarda y custodia.
Pero en todos los caso el término no parece corresponder con el contenido, y es que el cuidado de los hijos, a diferencia de lo que sucede con la patria potestad, no se puede ejercer conjuntamente en estos casos y por ello sería más adecuado hablar de "custodia alterna, alternada, sucesiva o alternativa".
En nuestro sistema no fue hasta la reforma efectuada por la Ley 15/2005 de 8 de Julio -que modifico el CC- cuando se introdujo por primera vez en la normativo la guarda y custodia compartida. Hasta ese momento solamente se admitida en la práctica por los Tribunales en algunas ocasiones -puesto que aunque no se encontraba regulada tampoco existía una prohibición expresa- que normalmente era en los procesos consensuados por las partes, y muy excepcionalmente en los contenciosos.
Dentro de los modelos más conocidos para efectuarse la custodia compartida podemos resaltar los siguientes:
a) Custodia compartida con traslado de los hijos al domicilio de cada uno de los progenitores. Es una de las modalidades más habituales cuando se establece la custodia compartida, y supone el traslad de los menores a las viviendas en las que los progenitores se hayan asentado tras la ruptura matrimonial, por lo cual es muy importante en este sistema la cercanía de los domicilios para que el sistema tenga éxito y pueda ser llevado a cabo con facilidad para sobre todo el interés del menor. Teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en ocasiones una de las viviendas suele ser la vivienda familiar que ha sido atribuida a alguno de los progenitores, teniendo solo el otro que asentarse en otra vivienda.
b) Custodia compartida con permanencia de los hijos en la vivienda familiar. La segunda de las modalidades supone que los hijos están constantemente en la vivienda que hasta ese momento ha sido la vivienda habitual de la familia, y son los progenitores los que se trasladan a ello según los tiempos que les correspondan para ejercer la custodia. Lo cierto es que no suele aplicase mucho esta modalidad aunque es cierto, que en aras del interés del menor, es la mejor modalidad porque supone que los menores no cambian de entorno y es más beneficio para su desarrollo y su adaptación, sin embargo implica una relación entre los progenitores casi sin conflictos y con capacidad de colaboración, teniendo en cuenta que la vivienda va a ser usada por ambos. Además hay que tener en cuenta el gran gastos que supone y muchas familiar actualmente no pueden permitirse, puesto que tendrían que seguir manteniendo la vivienda familiar, y además tener otra vivienda cada uno donde estar los momentos en que es el otro progenitor quien está ejerciendo la custodia de los hijos.
c) Custodia compartida simultanea. Por último, es importante mencionar otra de las modalidad que casi nunca se usa, y es que implica que el menor estaría en la misma casa con su padre y con su madre, ya que se dividiría la vivienda familiar en dos dependencias diferentes, permitiendo, que los hijos puedan, indistintamente, estar en una u otra de ellas. Sin embargo dicha modalidad requiere una relación casi idílica entre los progenitores para que pueda ser llevada a cabo sin que perjudique al beneficio del menor.